În cazul în care apreciază că cererea AFIR de executare a scrisorii de garanţie bancară este nelegală, beneficiarii PNDR 2007-2013 care au primit avansuri din finanţare, în calitate de ordonatori ai scrisorilor respective, se pot adresa instanţei de judecată pentru a obţine suspendarea temporară a plăţii acestora, pe calea unei proceduri speciale, numită ordonanţă preşedinţială1.
În scopul demarării cât mai rapide a proiectelor, unii beneficiari ai Măsurii 121 – Modernizarea exploataţiilor agricole – au uzat de posibilitatea de a primi un avans din suma reprezentând finanţare nerambursabilă, obligându-se, în schimb, să pună la dispoziţia Agenţiei pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale (AFIR – fosta APDRP) o scrisoare de garanţie bancară în cuantum de 110% din valoarea avansului.
Cum funcţionează scrisoarea de garanţie bancară de restituire a avansului?
Scrisoarea de garanţie bancară (SGB) este un instrument de garantare autonom prin care banca (ne vom referi în continuare, în mod generic, la bănci, întrucât, în practică, scrisorile de garanţie bancară sunt emise preponderent de către instituţii financiar-bancare) se obligă faţă de AFIR ca, în cazul în care va primi o cerere de executare a scrisorii din partea acestei autorităţi, să efectueze plata sumei menţionate în scrisoare. În acest fel, AFIR se asigură că, în ipoteza în care beneficiarul finanţării îşi încalcă obligaţiile din contractul de finanţare, va putea solicita şi obţine direct de la bancă – instituţie solvabilă prin natura sa – suma plătită cu titlu de avans, fără a mai fi obligată să treacă prin procedura de executare silită a beneficiarului.
Prin urmare, în cazul în care banca primeşte o cerere de executare a scrisorii de garanţie bancară din partea AFIR, aceasta trebuie să verifice dacă cererea îndeplineşte condiţiile stabilite prin textul scrisorii, având dreptul să refuze plata doar dacă aceste condiţii nu sunt îndeplinite sau în măsura în care constată că AFIR a săvârşit un abuz sau o fraudă vădită, prin solicitarea de plată transmisă băncii.
Analiza cererii AFIR de plată a SGB
Având în vedere că beneficiarul scrisorii de garanţie nu este o persoană juridică de drept privat, ci o autoritate publică, în practică se observă tendinţa unor instituţii bancare de a fi mult mai relaxate în analizarea cererilor de plată a scrisorilor de garanţie bancară venite din partea AFIR şi, pe cale de consecinţă, reticente la orice argumente pe care le-ar aduce beneficiarii finanţării nerambursabile privind un eventual abuz în solicitarea şi obţinerea executării scrisorii.
În acest context, în cazul în care apreciază că cererea AFIR de executare a scrisorii de garanţie bancară este nelegală, beneficiarii FEADR care au primit avansuri din finanţare, în calitate de ordonatori ai scrisorilor respective, se pot adresa instanţei de judecată pentru a obţine suspendarea temporară a plăţii acestora, pe calea unei proceduri speciale, numită ordonanţă preşedinţială.
Condițiile de admisibilitate ale ordonanței președințiale
În conformitate cu prevederile art. 996 Cod procedură civilă, cererea de emitere a ordonanței președințiale este supusă urmatoarelor condiții de admisibilitate: urgența, aparența dreptului, caracterul provizoriu al măsurii solicitate și paguba iminentă și care nu s-ar putea repara.
Urgența măsurii de stopare temporară a plății scrisorii de garanție este dată de faptul că, în lipsa unei hotărâri judecătorești, băncile sunt obligate să efectueze plata sumei menționate în scrisoare într-un termen foarte scurt. Astfel, conform Regulilor Uniforme privind Garanțiile la Cerere (URDG) revizuite 2010, Publicația CIC nr. 758, la care au aderat numeroase instituții financiar bancare, impun plata scrisorilor de garanție în termen de 5 zile de la data primirii cererii din partea beneficiarului.
AFIR, la rândul sau, în cererile de plată pe care le adresează băncilor, solicită ca plata scrisorilor de garanție să se facă într-un termen de 15 zile lucrătoare, care a fost convenit printr-un Protocol de colaborare încheiat în martie 2015 între Asociația Română a Băncilor, pe de o parte, și Ministerul Agriculturii și Dezvoltării Rurale și AFIR, pe de altă parte – Protocol publicat pe site-ul AFIR.
Condiția aparenței dreptului este, probabil, cel mai dificil de dovedit, dat fiind caracterul autonom al scrisorii de garanție bancară, care impune ca plata acesteia să fie făcută la prima și simpla cerere a AFIR, în calitate de beneficiar, independent de raportul obligațional preexistent. Cu toate acestea, în funcție de particularitățile fiecărui caz în parte, pot fi identificate argumente care să convingă judecătorul că, la o analiză sumară a situației de fapt, poziția reclamantului este preferabilă din punct de vedere legal.
Argumentele respective rezultă, de regulă, din verificarea conformității cererii de plată a scrisorii de garanție bancară, astfel cum a fost aceasta depusă de AFIR la bancă, cu condițiile concrete în care banca s-a obligat să facă plată, menționate în chiar cuprinsul scrisorii de garanție. Astfel, spre exemplu, în unele situații, plata scrisorii de garanție este condiționată de prezentarea de către AFIR a unei declarații scrise privind neîndeplinirea de către beneficiarul finanțării nerambursabile a unor obligații din Contractul de finanțare sau de prezentarea cererii de plată și a declarației prin intermediul unei bănci corespondente, care să confirme că semnăturile de pe aceste documente angajează în mod valabil AFIR.
Nu în ultimul rând, trebuie verificat dacă cererea AFIR de plată a scrisorii de garanție a fost făcută înăuntrul perioadei de valabilitate a acesteia, în caz contrar, scrisoarea de garanție bancară fiind expirată iar orice cerere de plată a acesteia dobândește caracter abuziv.
Caracterul provizoriu al măsurii solicitate presupune că stoparea plătii scrisorii de garanție să fie dispusă de către instanță pentru o perioadă limitată de timp, de regulă până la soluționarea litigiului asupra fondului (dat fiind că, astfel cum am precizat anterior, în cadrul procedurii de ordonanță președințială, instanța realizează un examen sumar al raporturilor juridice dintre părți, fondul acestor raporturi trebuie să facă obiectul unui alt litigiu). De altfel, conform prevederilor art. 996 alin. 2 Cod procedură civilă, dacă hotărârea nu cuprinde nicio mențiune privind durata sa și nu s-au modificat împrejurările de fapt avute în vedere, măsurile dispuse vor produce efecte până la soluționarea litigiului asupra fondului.
Condiția pagubei iminente și care nu s-ar putea repara presupune dovedirea împrejurării că, în măsura în care instanța nu ar opri temporar plata scrisorii de garanție, executarea acesteia ar produce o pagubă în patrimoniul reclamantului, cu consecințe ireversibile. În acest sens, beneficiarul finanțării nerambursabile – reclamant în cererea de ordonanță președințială – va trebui să probeze că executarea scrisorii de garanție va avea consecințe negative asupra posibilității de a-și desfășura în viitor activitatea și de a finaliza cu succes proiectul pentru care a obținut finanțarea nerambursabilă.
Cererea de ordonanță președințială privind stoparea provizorie a plății scrisorii de garanție trebuie introdusă la instanța competentă, să se pronunțe în primă instanță asupra fondului dreptului și este supusă unei taxe de timbru în cuantum de 200 lei.
[1] Editorial semnat de Oana Strătulă, Avocat Partener în cadrul Societății Civile de Avocați Strătulă & Asociații. Articol publicat în revista Ferma la data de 01 august 2015.