de Oana Strătulă (Partener)
Având în vedere că, în cei trei ani de la intrarea în vigoare a Legii 178/2010 a parteneriatului public privat nu s-a încheiat nici măcar un singur contract de parteneriat public privat, Departamentul pentru Proiecte de Infrastructură şi Investiţii Străine a trimis spre aprobare în Parlament o nouă lege a parteneriatului public privat.
Astfel cum se precizează în expunerea de motive, noul act normativ a fost elaborat în cadrul unui grup de lucru coordonat de cadre didactice ale Facultăţii de Drept din cadrul Universităţii Bucureşti, care şi-a propus să transforme parteneriatul public privat într-un instrument viabil, destinat să asigure conlucrarea sectorului public şi a celui privat pentru realizarea de proiecte publice.
Precizăm că ne vom referi, în cele ce urmează, la formă revizuită a noii legi, astfel cum a fost această trimisă de Guvern spre aprobare Parlamentului, şi nu la formă iniţială trimisă spre consultare Comisiei Europene, care conţinea o serie de prevederi “discutabile”, la care s-a renunţat în varianta trimisă Parlamentului, semn că iniţiatorii legii au ţinut cont de “sfaturile” Comisiei Europene.
Ce proiecte se pot realiza în parteneriat public privat
Potrivit noii legi, parteneriatul public-privat are că obiect realizarea sau, după caz, reabilitarea şi/sau extinderea unui bun sau a unor bunuri destinate prestării unui serviciu public şi/sau utilizarea unui serviciu public. Pentru a face obiectul unui parteneriat public privat, proiectul propus de partenerul public trebuie să demonstreze, în studiul de fundamentare, că veniturile care urmează să fie obţinute din utilizarea bunului/bunurilor sau serviciului public ce formează obiectul proiectului vor fi generate, în totalitate sau în majoritate, prin plăti efectuate de către partenerul public sau de către alte entităţi publice în beneficiul partenerului public.
În continuarea aceleaşi idei, nouă lege prevede că nu se pot realiza în parteneriat public privat proiecte în care totalitatea sau majoritatea veniturilor sunt obţinute din încasarea de tarife colectate de la utilizatorii bunului/bunurilor sau serviciului public ce formează obiectul proiectului.
Etapele încheierii unui contract de parteneriat public privat
Încheierea unui contract de parteneriat public-privat va presupune parcurgerea următoarelor etape:
a)pregătirea studiului de fundamentare de către partenerul public;
b)analizarea proiectului de către Departamentul pentru Proiecte de Infrastructură şi Investiţii Străine care, în calitate de iniţiator, şi-a atribuit în noua lege un rol important, având în vedere că este unica autoritate care poate decide dacă un proiect îndeplineşte sau nu condiţiile pentru realizarea sa în regim de parteneriat public-privat.
Astfel, numai în situaţia în care, în urma analizei, Departamentul pentru Proiecte de Infrastructură şi Investiţii Străine decide că proiectul îndeplineşte condiţiile prevăzute de lege pentru realizarea sa în regim de parteneriat public-privat, va iniţia demersurile de aprobare a memorandumului;
c)adoptarea de către Guvern a memorandumului având că obiect decizia de realizare a proiectului respectiv în regim de parteneriat public-privat;
d)parcurgerea procedurii de atribuire a contractului de parteneriat public-privat, cu respectarea prevederilor şi principiilor Ordonanţei de Urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii.
Cu privire la acest aspect, trebuie observat că, spre deosebire de formă iniţială, trimisă spre consultare Comisiei Europene, care prevedea că atribuirea contractului se va face doar prin procedura dialogului competitiv, formă revizuită a noii legi, trimisă spre aprobare Parlamentului, prevede că atribuirea contractelor se poate face prin oricare din procedurile reglementate de OUG 34/2006, adică licitaţie deschisă, licitaţie restrânsă, dialog competitiv, negociere şi cerere de oferte;
e)semnarea contractului de parteneriat public-privat.
Care sunt punctele încă sensibile ale noii legi
Deşi, aşa cum am remarcat anterior, în urmă consultărilor cu Comisia Europenă, formă noii legi, trimisă spre aprobare Parlamentului, este îmbunătăţită faţă de varianta iniţială, această cuprinde încă o serie de prevederi care pot genera abuzuri din partea partenerului public.
Astfel, în conformitate cu prevederile articolului 38 al noii legi, din motive excepţionale legate de interesul naţional sau local, după caz, partenerul public poate modifica unilateral anumite prevederi ale contractului de parteneriat public-privat, dacă această posibilitate a fost inclusă în documentaţia de atribuire într-o modalitate clară, precisă şi neechivocă şi fără a se altera natură generică a contractului iniţial sau în orice altă situaţie de modificare unilaterală a contractului prevăzută de Ordonanţă de Urgenţă a Guvernului nr. 34/2006.
Acest articol este susceptibil de critică, cel puţin sub următoarele aspecte:
nu există nicio definiţie şi niciun criteriu de stabilire a motivelor excepţionale legate de interesul naţional sau local, rămânând astfel, la liberă apreciere a partenerului public, calificarea unor situaţii că având caracter excepţional;
instituirea celor două condiţii ale modificării unilaterale – respectiv posibilitatea de modificare să fi fost inclusă în documentaţia de atribuire într-o modalitate clară, precisă şi neechivocă şi modificarea să nu altereze natură generică a contractului iniţial – reprezintă, numai aparent, un instrument menit să înlăture arbitrariul.
În realitate, este vorba de cerinţe formale, având în vedere că prima condiţie se referă la prevederea în documentaţia de atribuire doar a posibilităţii de modificare a contractului, nu şi a cazurilor sau condiţiilor în care aceasta poate avea loc, iar nealterarea naturii generice a contractului reprezintă o noţiune juridică vagă şi extrem de interpretabilă. OUG 34/2006 nu prevede cazuri de modificare unilaterală a contractelor.
De asemenea, în considerarea aceloraşi motive excepţionale, nedefinite şi greu de controlat, partenerul public poate denunţa unilateral contractul, ceea ce înseamnă că, deşi partenerul privat şi-a îndeplinit, întocmai şi la timp, obligaţiile contractuale, partenerul public poate decide încetarea contractului înainte de finalizarea proiectului.
În fine, un alt punct sensibil al noii legi şi care, la fel ca şi cele de mai sus, poate reprezenta un motiv de descurajare a investitorilor privaţi să participe la proiecte de parteneriat public privat, îl reprezintă posibilitatea partenerului public de a înlocui partenerul privat, în cazul în care acesta nu îşi îndeplineşte obligaţiile, fără a mai urmă însă o procedura de selecţie a noului partener privat.
Desigur că iniţiativa legislativă, în sine, este lăudabilă şi arată o preocupare care trebuie apreciată, însă, în ceea ce ne priveşte, considerăm că nouă lege a parteneriatului public privat, cel puţin în formă actuală, nu serveşte scopului de a “debloca” proiectele de parteneriat public privat şi de a le face atractive pentru investitorii privaţi.
Articol publicat pe 17 octombrie 2013 în Business24.ro.