Întrebarea din titlu mi-a fost inspirată de un joc de copii în care câștigă cel care este atent și ține minte numerele care au fost eliminate pe parcurs. Sunt reguli clare a căror respectare, asociată cu puțină atenție, te poate ajută să câștigi.
În mod normal, așa ar trebui să se întâmple și în cazul proiectelor finanțate cu fonduri europene: ți se aduc la cunoșțință regulile, le înțelegi, le accepți și le respecți, iar în final “câștigul” constă în inițierea sau dezvoltarea unei afaceri, cu sprijin nerambursabil.
Problema apare atunci când regulile fie nu sunt cunoscute întru totul nici măcar de autoritățile implicate în accesarea fondurilor europene, fie sunt cunoscute dar nu sunt înțelese corect pe deplin, fie nu sunt comunicate în mod clar și complet beneficiarilor, aceștia din urmă rămânând însă răspunzători de cunoașterea întregii legislații, naționale și comunitare, care guvernează programul de finanțare la care au aplicat.
În mod ironic, beneficiarii sunt mai răspunzători pentru cunoașterea legislației chiar și decât funcționarii din cadrul autorităților cu competențe în gestionarea fondurilor europene, din moment ce aceștia poartă întreaga răspundere pentru eventualele greșeli legate de documentația aferentă cererii de finanțare, a dosarelor de achiziții, a dosarelor de plată și, în general, a tuturor actelor și operațiunilor aferente implementării și derulării proiectelor.
Desigur că există și beneficiari care cunosc și înțeleg perfect regulile jocului dar decid, cu bună știință, să le încalce.
Indiferent însă de situație și de ce anume a condus la încălcarea normelor interne sau comunitare, este cert că răspunderea trebuie să fie diferită, în funcție de tipul și gravitatea încălcării.
Există însă jurisprudența CEDO cu privire la condițiile în care necunoașterea legii de către beneficiari îi poate absolvi de răspundere (vinovăție) pe aceștia, după cum există și prevederi naționale exprese în acest sens, care merg până la a absolvi de vinovăție contractuală beneficiarul care a fost într-o “eroare de drept scuzabilă”.
Prevederea legală internă este conținută în art. 1208 alin. 2 din Codul civil, conform căruia eroarea de drept (sau altfel spus necunoașterea legii) poate fi invocată atunci când prevederile legale asumate contractual nu au fost accesibile și previzibile destinatarului lor.
Deci, aceste condiiîi țin de accesibilitatea și previzibilitatea legii.
Astfel cum s-a statuat în mod judicios în doctrina “accesibilitatea este condiția care temperează indiferența Curții […] față de forma legii. Aceasta, pentru că, potrivit instanței europene, orice persoană trebuie să dispună de informații suficiente cu privire la normele juridice aplicabile unei situații date.
Cu alte cuvinte, orice persoană trebuie să poată avea acces la textul legii aplicabile pentru că norma juridică să poată produce efecte față de această.
Accesibilitatea se realizează prin publicarea normelor juridice în jurnalul oficial al statului sau în alte publicații accesibile oricui.
În consecință, normele juridice care sunt publicate în anumite circumstanțe speciale, astfel încât ele sunt disponibile doar pentru administrație – directive cu caracter administrativ etc. – nu pot fi socotite legi, întrucât nu realizează condiția accesibilității.
…
Previzibilitatea legii implică, în termeni generali, formularea acesteia în termeni și condiții încât orice persoană să îi poată anticipa efectele. Cu alte cuvinte, pentru ca o normă juridică să poată fi considerată “lege” în sensul Convenției, este necesar ca legea să fie elaborată în termeni suficient de clari și de preciși pentru că situațiile în care se va aplica și consecințele pe care le va produce aplicarea să fie previzibile” (R. Chiriță, Convenția europeană a drepturilor omului. Comentarii și explicațîi, ed. a 2-a, Ed. C.H. Beck, Bucureșți, 2008, p. 395-396, citat preluat din programul legislativ idrept.ro.).
Toate aceste aspecte țin de particularitățile fiecărei cauze, întrucât analiză se face diferențiat, fiind importante elementele subiective ce țin de persoana fiecărui beneficiar, în raport cu prevederile ce i se pretind a fi fost cunoscute și înțelese, prealabil asumării lor și angajării în respectivul contract de finanțare.
Dincolo aceste distincții, semnalăm că, între cele două două extreme – cea a responsabilității (vinovăției) contractuale totale și cea a absolvirii de răspundere, în materia fondurilor europene, “încălcările”, în sens larg, pot îmbrăca două forme: nereguli și fraude.
Diferența între acestea este mai mult decât semnificativă, în condițiile în care neregula atrage răspunderea civilă (patrimonială), cu consecința retragerii totale sau parțiale a finanțării, în timp ce frauda atrage răspunderea penală (bineînțeles, împreună și cu consecință patrimonială a retragerii finanțării).
Prin urmare, încadrarea unei încălcări a prevederilor legale sau contractuale la neregulă sau la fraudă este esențială pentru drumul legal pe care urmează să îl parcurgă beneficiarul fondurilor europene: contestarea neregulii în față instanței de contencios administrativ, într-un proces civil, în măsura în care beneficiarul dorește acest lucru sau declanșarea unui proces penal, evident, independent de voință beneficiarului, cu necesitatea analizării împrejurării dacă în cauza sunt întrunite elementele constitutive ale unei fraude.
În mod normal, distincția între neregulă și fraudă nu ar trebui să fie atât de dificilă, în condițiile în care fiecare dintre aceste noțiuni are o definiție legală, a cărei aplicare corectă la situația de fapt ar trebui să fie de natură să impiedice “alunecarea” de la neregulă către fraudă. În fond, nu e totuna să fii acuzat de săvârșirea unei nereguli cu a fi acuzat de fraudă cu fonduri europene.
Ce este neregula?
Neregula este definită de legislația națională că fiind orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internăționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o suma plătită necuvenit.
Altfel spus, neregula reprezintă orice încălcare a normelor legale sau a prevederilor contractuale, săvârșită cu intenție sau din culpă, de către beneficiar sau de către autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a produs un prejudiciu efectiv sau potențial bugetului Uniunii Europene și/sau bugetului național, printr-o suma plătită necuvenit.
În cazul constatării săvârșirii unei nereguli, autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene emite un proces verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a crentelor bugetare, care poate fi atacat cu contestație, în termen de 30 de zile de la comunicare, iar împotriva deciziei de respingere a contestației, se poate promova acțiune în contencios administrativ, în termen de 6 luni de la comunicarea acesteia.
Ce este frauda?
Frauda reprezintă infracțiunea săvârșită în legătură cu obținerea ori utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, incriminată de Codul penal ori de alte legi speciale.
În legislația națională, frauda este incriminată în Secțiunea 4.1 – Infracțiuni împotriva intereselor financiare ale Uniunii Europene – art. 18.1 – 18.5 din Legea 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție.
Dintre aceste infracțiuni împotriva intereselor financiare ale Uniunii Europene, ne vom opri asupra celei incriminate de art. 18.1 alin. 1 din Legea 78/2000 întrucât, din cunoștințele noastre, celelalte sunt fie mai rar întâlnite în practică, fie încadrarea juridică a faptelor este mai puțîn susceptibilă de interpretări (spre exemplu, în cazul schimbării, fără respectarea prevederilor legale, a destinației fondurilor).
Astfel, conform art. 18.1 alin. 1 din Legea 78/2000, folosirea sau prezentarea cu rea credință de documente ori declarații false, inexacte sau incomplete, dacă fapta are ca rezultat obținerea pe nedrept de fonduri din bugetul general al Uniunii Europene sau din bugetele administrate de aceasta ori în numele ei, se pedepsește cu închisoare de la 2 la 7 ani și interzicerea unor drepturi.
Elementul material al acestei infracțiuni constă în acțiunea de folosire sau prezentare de documente ori declarații false, inexacte sau incomplete, fapta fiind săvârșită cu intenție directă sau indirectă, iar urmarea imediată este reprezentată de obținerea ilegală de fonduri din bugetul general al Uniunii Europene sau din bugetele administrate de acestea sau în numele lor.
De remarcat faptul că existența acestei infracțiuni nu este condiționată de producerea unei pagube bugetului Uniunii Europene, ca urmare a săvârșirii elementului material. Esențial este elementul subiectiv al relei-credințe. Aceasta înseamnă că sunt întrunite elementele constituitive ale infracțiunii în cazul în care, că urmare a folosirii sau prezentării de documente ori declarații false, inexacte sau incomplete, au fost obținute fonduri pe nedrept, și această inclusiv în ipoteza în care proiectul a fost implementat și finalizat exact în termenii menționați în cererea de finanțare.
Cât de subțire este “linia” ce desparte neregula de fraudă?
Până relativ de curând, într-o apreciere bazată pe o experiență bogată în litigii cu fonduri europene, răspunsul ar fi fost că sunt suficiente elemente de departajare între acestea și că riscul ca un beneficiar să fie acuzat de autoritățile cu competențe în gestiunea fondurilor europene de săvârșirea unei fraude, pentru o încălcare a prevederilor legale sau contractuale care se încadrează în definiția neregulii, este destul de scăzut.
Cu toate acestea, se remarcă, în ultima perioada, o tendința a autorităților de a sesiza DNA și DLAF pentru efectuarea de cercetări cu privire la infracțiunea prevăzută de art. 181 alin. 1 din Legea 78/2000, în cazul în care acestea constată că declarațiile pe propria răspundere, anexate cererii de finanțare, au fost completate în mod greșit.
Un exemplu concret în acest sens îl reprezintă Declarația pe propria răspundere privind încadrarea în categoria IMM-urilor, în cazul programelor de finanțare destinate acestor categorii de beneficiari.
Astfel, există un număr important de beneficiari care s-au declarat a fi “întreprindere autonomă”, la data depunerii cererii de finanțare, și cu privire la care autoritățile de management, ulterior încheierii contractelor de finanțare și a plății finanțării nerambursabile, au verificat corectitudinea modului de completare a declarației și au constatat că aceasta a fost completată greșit, întrucât beneficiarii ar fi, în realitate, întreprinderi legate sau partenere cu alte întreprinderi.
De cele mai multe ori, verificarea s-a limitat la acest aspect, fără a se merge mai departe și a cerceta dacă beneficiarul, chiar și “legat” de o altă întreprindere, nu își păstrează totuși statutul de IMM și, deci, rămâne eligibil pentru finanțare.
Încadrarea corectă a unei întreprinderi în categoria întreprinderilor autonome, partenere sau legate este un subiect controversat, care a suscitat numeroase dezbateri (și la care ne-am referit și noi, anterior: aici și aici), în condițiile în care, dintr-un exces de zel, unele autorități cu competențe în gestionarea fondurilor europene au “văzut” legături de tipul celor care conduc la încadrarea în categoria întreprinderilor legate, chiar și acolo unde nu era cazul.
În astfel de situații, în care s-a constatat că, din perspectiva încadrării în categoria IMM-urilor, beneficiarul nu era eligibil pentru finanțare, au fost emise procese verbale de constatare nereguli și de stabilire a creanțelor bugetare, beneficiarul fiind obligat să restituie întreagă sumă primită cu titlu de finanțare nerambursabilă.
Însă, în unele situații, în ultima perioada, autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene nu s-au limitat la rezilierea contractelor de finanțare și la emiterea proceselor verbale de neregulă, ci au sesizat, în același timp, DNA și DLAF pentru efectuarea de cercetări, considerând că Declarația pe propria răspundere privind încadrarea în categoria IMM-urilor întră în categoria declarațiilor false, inexacte sau incomplete, folosite sau prezentate de beneficiar în scopul obținerii pe nedrept de fonduri nerambursabile.
Desigur că întrunirea elementelor constitutive ale infracțiunii presupune, în mod necesar, ca beneficiarul să fi completat greșit, în mod intenționat, Declarația pe propria răspundere privind încadrarea în categoria IMM-urilor, în scopul de a obține finanțare, aspect care însă urmează a fi stabilit pe parcursul cercetărilor penale.
Această înseamnă că, odată declanșat mecanismul cercetărilor privind săvârșirea unei posibile fraude, trebuie să se verifice dacă Declarația pe propria răspundere a fost completată greșit dintr-o eroare și nu în mod intenționat… O distincție extrem de fină, care însă face diferența uriașă între neregulă și fraudă…
În prezența unor astfel de declarațîi ce conțin greșeli, nu s-ar putea reține, ipso facto, prezumția relei-credințe ci, în aplicarea art. 8 alin. 1 și 23 din OUG 66/2011, autoritățile cu competențe în gestiunea fondurilor europene apreciem că ar trebui să verifice mai profund în ce măsură există indicii reale că aceste greșeli sunt rodul unei intenții frauduloase și, deci, infracționale, iar nu al unor omisiuni neintenționate sau al necunoașterii efectelor unor concepte juridice.
Această atitudine proactivă a administrației considerăm că s-ar impune pentru a se evita producerea unor prejudicii beneficiarilor, nu doar de natură morală (supuși unor presiuni psihice semnificative datorate traversării unor proceduri penale) ci și de natură patrimonială, în situația în care, în final, procurorul sau instanța de judecată ar constata nevinovăția acestora.
În concluzie, sub acest aspect, sesizările apreciem că ar trebui să fie rezultatul constatării motivate a indiciilor de fraudă la nivelul autorităților cu competențe în gestionarea fondurilor europene, iar nu realizate în scop pur preventiv, pentru simplul motiv că se sesizează anumite greșeli în întocmirea acestor declarațîi, fără a se decela acele indicii care conduc către existența unor posibile fraude.
Analiză semnată de Oana Strătulă, Avocat Partener în cadrul Societății Civile de Avocați Strătulă & Asociații.
Articol publicat în data de 31.05.2018 de către Business24.